TRF suspende duas liminares contra cotas na UFRGS

A desembargadora Maria Lúcia Luz Leiria, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), suspendeu no dia 26 duas liminares que impediam a matrícula de três candidatos aos cursos de Odontologia, Administração e Ciências Econômicas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Ufrgs). As decisões tinham sido tomadas pela Justiça Federal de Porto Alegre, atendendo a solicitação dos vestibulandos.

A universidade recorreu ao TRF4 contra as liminares, argumentando que os critérios de inclusão social adotados são legais e constitucionais. Também alegou ser impossível aplicar, como determinado em uma das decisões, os critérios exigidos pelo Programa Universidade Para Todos (Prouni), que é direcionado a instituições privadas.

Ao suspender as liminares, Maria Lúcia salientou que a adoção do sistema de cotas é possível em decorrência da autonomia universitária, prevista na Constituição Federal . O próprio edital do vestibular da Ufrgs, destaca a magistrada, estabelece um percentual de 30% para egressos do sistema público, destinando, deste total, 50% para autodeclarados negros.

Para a desembargadora, é equivocada a alegação de falta de previsão legislativa para a adoção da política de cotas. Desde 1996, com o Primeiro Plano Nacional de Direitos Humanos, lembrou, a questão das políticas afirmativas já estava incluída. Citando as leis que criaram o Programa Diversidade na Universidade ( Lei 10.558 /2002 ) e a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial ( Lei 10.678 /2003 ), a magistrada destacou não ser possível alegar falta de base legal para a aplicação de qualquer política afirmativa, pois o Executivo está autorizado a “implementar” as políticas, com anuência do Legislativo.

O acesso aos níveis superiores de educação segundo a capacidade de cada um, como previsto na Constituição , “nem constitucionalizou o vestibular nem estabeleceu um padrão ‘meritório’ como critério único de acesso à universidade”, considerou Maria Lúcia. “Permitiu, como em todo concurso público, a adoção de mais de um critério, de forma a avaliar, dentre as metas e finalidades a que a universidade se destina, aquele corpo discente”, ressaltou.

Segundo a desembargadora, a utilização de critérios do Prouni cria um entrave burocrático ilegal. O Prouni e o programa Diversidade na Universidade, ressaltou, “são nitidamente políticas públicas distintas em sua concepção e em suas finalidades, com pressupostos legais diferenciados e para atingir metas distintas”.

Maria Lúcia ressaltou ainda que o deferimento da liminar resultaria no cancelamento da matrícula de outro candidato, tendo em vista a impossibilidade de criação de vagas, exceto por meio de legislação específica. A desembargadora lembrou também que a política de cotas da UFRGS prevê duração e verificação periódica dos resultados. “Não estabeleceu-se, pois, uma regra a vigorar indefinidamente, sem qualquer análise de sua eficácia”, concluiu.

Processos: AI- 3/TRF e AI-2/TRF

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.005918-2/RS

RELATORA : Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

AGRAVANTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS

ADVOGADO : Francisco de Paula Rocha dos Santos

AGRAVADO : LILIAN DE FREITAS FERNANDES

ADVOGADO : Caetano Cuervo Lo Pumo e outros

DECISÃO

Busca a agravante a concessão de efeito suspensivo a liminar deferida em primeiro grau que determinou à impetrada- ora recorrente- que"garanta à impetrante a vaga no curso de Odontologia e conceda-lhe o direito de matrícula e de freqüência às aulas, ignorando a preferência fundada na Decisão nº 134 /2007 do CONSUN e efetivada no Edital do Concurso Vestibular 2008". Sustenta a agravante, em síntese, a legalidade e constitucionalidade dos critérios de inclusão social adotados pela Universidade.

É o relatório . Decido.

Verifico, inicialmente, que o próprio edital estabelecera um percentual de 30% para egressos do sistema público, destinando, deste total, 50% para autodeclarados negros. Vale dizer, não havendo número de" autodeclarados negros ", as vagas continuavam para egressos do sistema público, não revertendo, automaticamente, para o acesso universal. Isto pela análise pura e simples do edital. Desta forma, no curso de Odontologia, de um total de 88 vagas, 60 estavam destinadas para acesso universal e 28 para inclusão social, sendo destas 14 para autodeclarados negros. Não havia, pois, para a candidata impetrante o acesso às 88 vagas, se a sua colocação era 75ª. Sabia, pelo edital, que estavam disponíveis 60 vagas e não 88.

Não verifico, por enquanto, a verossimilhança do direito líquido e certo do impetrante.

Primeiro, porque o princípio da igualdade tem, como salientei no julgamento da AMS nº 2003.70.00.017703 -1/PR, apreciando a questão das confissões religiosas minoritárias, uma dupla faceta: supõe, ao lado de uma" proibição de diferenciação ", em que" tratamento como igual significa direito a um tratamento igual ", também uma" obrigação de diferenciação ", em que tratamento como igual" significa direito a um tratamento especial ", possibilitando" disciplinas jurídicas distintas ajustadas às desigualdades fácticas existentes ". A questão do princípio da isonomia é, pois, bem mais complexa que a petição inicial reputa.

Segundo, porque a alegada inexistência de previsão legislativa é equivocada. É que desde o Primeiro Plano Nacional de Direitos Humanos, elaborado no governo Fernando Henrique Cardoso, por meio do Decreto nº 1.904 /1996 , a questão das políticas afirmativas já estava incluída, restando, reafirmada pelo governo brasileiro, quando participou da Conferência Mundial contra Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância correlata, realizada em Durban (31-08 a 08-09-2001). Esta endossou, nos parágrafos 107 e 108 , a importância de os Estados adotarem ações afirmativas para aqueles que foram vítimas de discriminação racial, xenofobia e outras formas de intolerância correlata. Aliás, explicitamente salientou que o" combate ao racismo é responsabilidade primordial dos Estados "( parágrafo 99 ).

Não sendo nova, pois, a questão, ela se encontra internamente incorporada no ordenamento jurídico brasileiro, desde que o Decreto nº 65.810 , de 08-12-1969 , internalizou a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, que previu, no art. 1º, parágrafo 4º , a adoção de"discriminação positiva", no sentido de medidas especiais sejam"tomadas com o objetivo precípuo de assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem de proteção para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais em igualdade de condições, não serão consideradas medidas de discriminação racial, desde que não conduzam à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido atingidos os seus objetivos". O março normativo, pois, do conceito de"discriminação"está balizado pelos parâmetros fixados naquela Convenção Internacional.

Com mais razão, ainda, quando, como no caso da UFRGS, fica estabelecida duração e verificação periódica dos resultados na aplicação do sistema de cotas. Não se estabeleceu, pois, uma regra a vigorar indefinidamente, sem qualquer análise de sua eficácia.

Relembro, ainda, que o Presidente da República editou a MP nº 63 /2002 que, submetida à apreciação do Congresso Nacional, foi transformada na Lei nº 10.558 , de 13-11-2002, estabelecendo o"Programa Diversidade na Universidade", com a finalidade de"implementar e avaliar estratégias para a promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente aos afrodescendentes e dos indígenas brasileiros"( art. 1º ). Trata-se, pois, de um programa fomentado pelo Ministério da Educação, com transferência de recursos a entidades de direito público ou privado ( art. 2º ). Ademais, o Congresso Nacional aprovou o projeto de conversão em lei da MP nº 111 /2003 , que criou a"Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial"( Lei nº 10.678 /2003 ) para"formulação, coordenação e avaliação das políticas públicas afirmativas de promoção da igualdade e da proteção dos direitos de indivíduos e grupos raciais e étnicos, com ênfase na população negra, afetados por discriminação racial e demais formas de intolerância"( art. 2º da Lei nº 10.678 /2003 ). Não é possível, pois, que o Executivo esteja autorizado a" implementar "as políticas, com anuência do Poder Legislativo, e se entenda a falta de base legal para qualquer aplicação de política afirmativa.

No que diz respeito a estabelecimento de cotas para egressos de escolas de ensino público, tampouco parece desarrazoada a exigência, fixada, no caso em apreço, em percentual de 30%, quando, segundo dados do INEP, vinculado ao Ministério da Educação, estas são responsáveis por 87,58 % da oferta de vagas, e a tanto não corresponde o ingresso nas universidades públicas. Não há porque que se afirmar que foram impostos percentuais elevados de reservas de vagas.

Não é demais lembrar que a jurisprudência atual do STF tem se inclinado no sentido de conferir aos tratados internacionais uma hierarquia de supralegalidade em relação à legislação nacional. Ao contrário, pois, do alegado, o Brasil poderia responder, no plano internacional, justamente por não estabelecer, na prática, a realização de"ações afirmativas"com as quais já se comprometera mais de trinta anos, ainda mais quando, desde o Decreto nº 4.738 , de 12-06-2003 , em seu art. 1º, reconheceu a competência do"Comitê Internacional para a Eliminação da Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de violação dos direitos humanos"conforme previsto no art. 14 da Convenção Internacional supracitada.

Terceiro, porque a própria Constituição estabelece determinadas situações de"ações afirmativas", conforme se verifica no art. 7º, XX (proteção ao mercado de trabalho da mulher ) e no art. 37, inciso VIII (percentual de cargos públicos para pessoas portadoras de deficiência). Tampouco a legislação infraconstitucional destoou destes princípios norteadores, ao estabelecer, na Lei nº 9.100 /95 , mínimo de vinte por cento para candidaturas de mulheres, ou na Lei nº 9.504 /97 , o mínimo de trinta por cento e o máximo de sessenta por cento para candidaturas de cada sexo. E mesmo a Lei nº 7.853 /89 , ao fixar cinco por cento das vagas, ou a Lei nº 8.112 /90 , no máximo de vinte por cento, para fins do art. 37 da Constituição . Em todas elas, vinculadas ao total de vagas disponíveis ou ofertadas ao certame, inclusive para concursos, também instituto tipicamente" meritório ". Inclusão de novos critérios nunca implicou o ferimento do alegado" mérito "nos concursos públicos.

Em nenhuma das previsões anteriores, houve fortes contestações de inconstitucionalidade, talvez a revelar, por via oblíqua, o grau de" racismo cordial "que permeia o imaginário brasileiro.

Quarto, porque a inconstitucionalidade não é flagrante de molde a desnaturar o edital do certame, ainda mais quando, recentemente, o STF, por meio de uma de suas Turmas, afirmou, ao tratar do inciso VIII do art. 37 da Constituição ,"que reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica configuraria política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros de uma sociedade fraterna que a Constituição idealiza a partir das disposições de seu preâmbulo e acrescentou-se a esses fundamentos o valor social do trabalho"(RMS 26.071/DF , Rel. Min. Ayres Britto, 13-11-2007, Informativo 488).

No mesmo sentido já fora o voto do então Min. Nelson Jobim, no julgamento da medida liminar na ADI 1946 -5, em que ficou consignado, expressamente, que"a discriminação positiva introduz tratamento desigual para produzir, no futuro e em concreto, a igualdade. É constitucionalmente legítima, porque se constitui em instrumento para obter a igualdade real". Naquela ocasião, deu-se interpretação conforme a Constituição , ao art. 14 da EC 20 /98 , ao fundamento de que"ter-se-ia um resultado contrário à regra constitucional proibitiva da discriminação, em matéria de emprego, de sexo, origem, raça ou profissão."

Ademais, se a previsão de cotas fosse inconstitucional, conforme alegado, seria a sua previsão editalícia e não a sua aplicação na prática que geraria a impetração do mandado de segurança, com o que, neste sentido, o" dies a quo "para a impetração teria ocorrido em 17-08-2007, fulminando a própria ação que manejara. Ou seja, a alegação de inconstitucionalidade total da previsão editalícia teria o condão de decretar a decadência de sua impetração, contrária aos seus interesses.

Quinto, porque a jurisprudência deste Tribunal tem se orientado no sentido de que é possível, como decorrência da autonomia universitária, prevista no art. 207 , V , da Constituição , o estabelecimento de sistema de cotas. Ainda que autonomia não se confunda com soberania, como salientado no recurso, é fato que a previsão se encontra consentânea com a legislação infraconstitucional e constitucional. Não é demais lembrar que a LDB (Lei nº 9.394 /96) estabelece, em seu art. 53 , que a autonomia tem como parâmetros"as normas gerais da União"e do"respectivo sistema de ensino"(inciso I) ou mesmo"fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio"( inciso IV ), sendo certo que cabe aos colegiados de ensino decidir sobre"ampliação e diminuição de vagas"( art. 53, § único, II ). Relembre-se que, recentemente, a PUC reduziu o número de vagas para residência médica, o que incorreu em protestos da AMRIGS, sem que isto tenha gerado, até o presente momento, qualquer contestação judicial, conforme se verifica do site da associação ( www.amrigs.com.br ). Ora, podendo reduzir ou mesmo ampliar as vagas," dentro dos recursos orçamentários disponíveis "não há impedimento legal para o exercício da autonomia no tocante à fixação de cotas. Ademais, cabe à União, constitucionalmente, o financiamento das instituições públicas e o exercício," em matéria educacional, de função redistributiva e supletiva "( art. 211 , § 1º , CF ).

Não é demais observar, também, que inexiste um sistema único de ações afirmativas implantado nas universidades, destoando os critérios nas 20 universidades federais e 19 estaduais que adotaram tal política. A título de exemplo, a UFBA fixou, desde 2002, 43% para egressos do ensino médio da rede pública, sendo destas 85% para pardos e negros. A UNEB, por sua vez, 40% para afro-descendentes. A UNICAMP fixou pontuação extra para egressos de ensino público (30 pontos), além de pontos para negros (10 pontos). Isto tudo a indicar, pois, a plena autonomia universitária, e a impossibilidade de estabelecimento de um modelo único, em desacordo com as situações histórico-culturais de cada universidade ou região do país. Todas elas fixadas como políticas temporárias e sujeitas a reavaliação periódica dos seus efeitos.

Sexto, porque a Constituição , ao estabelecer, no art. 208, V , o acesso aos níveis superiores de educação,"segundo a capacidade de cada um"nem constitucionalizou o Vestibular nem estabeleceu um padrão"meritório"como critério único de acesso à universidade. Permitiu, como em todos os concursos públicos, a adoção de mais de um critério único de forma a avaliar, dentre as metas e finalidades a que a Universidade se destina, daquele corpo discente. A previsão editalícia, pois, não rompe com o sistema de mérito: busca, ao contrário, estabelecer critérios conjugados de inclusão social para seu aperfeiçoamento e alteração.

Ademais, a inclusão do critério de cotas não implicou, ao contrário do afirmado na decisão agravada, malferimento do critério de mérito, porque o próprio edital fixara, no item 6.3.1, uma pré-classificação, um"ponto de corte mínimo de desempenho", que acarretou, no caso presente, pré-classificação de 10.507 inscritos pelo acesso universal, 4.115 para reserva de ensino público e 402 pela reserva ensino público e autodeclaração. Em termos percentuais: 44,8% dos inscritos pelo acesso universal, 40,5% dos egressos do ensino público e 29,7% dos autodeclarados negros. Os próprios dados da universidade comprovam, por exemplo, que: a) em 55 cursos houve ingresso de estudantes inscritos pelo acesso universal para as vagas não preenchidas para inclusão social; b) em 11 cursos o ocupação de vagas para autodeclarados negros foi superior a 90%; c) em 14 cursos houve somente ingresso de estudantes do sistema público.

Sétimo, porque a utilização do princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais e serve para resolver conflitos pela"ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos"(voto do Min. Gilmar Mendes no HC 82.424/RS) . Aplica-se, na lição de Canotilho (Direito Constitucional e Constituição o. Coimbra: Almedina, 2Ed., p. 264), a todas as espécies de atos dos poderes públicos, vinculando legislador, administração e o judiciário, observando que"quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção". Ora, no julgamento do referido habeas corpus, em que se analisava a colisão da restrição à liberdade de locomoção com a liberdade de imprensa, o Min. Gilmar Mendes entendeu pela adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito ao fundamento de, naquele caso, a condenação do paciente pelo crime de racismo- e, portanto, com pena de reclusão e dotado de características de ser inafiançável e imprescritível- alcançava o fim almejado - 'a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerância"e a proteção à dignidade da pessoa humana. Parece, pois, que eventual declaração de inconstitucionalidade por violação ao princípio da proporcionalidade deveria demonstrar que as premissas de instituição de critérios de"inclusão social"- ampliação do acesso aos cursos universitários para estudantes de ensino público e autodeclarados negros, promover diversidade étnico-racial no ambiente universitário, apoiar corpo docente e discente que promova educação de relações étnico-raciais (conforme Decisão nº 134 /2007 ) não são critérios adequados, necessários e proporcionais para os fins constitucionais de repúdio ao racismo ( art. 4º, VII e art. 5ª, XLII ), redução das desigualdades sociais ( art. 3º, III ), pluralismo de idéias ( art. 206, III ), garantia de padrão de qualidade do ensino ( art. 206, VII ), defesa e valorização da memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira ( art. 216 ), valorização da diversidade étnica e cultural ( art. 215, § 3º, V) e promoção do bem de todos, sem preconceitos de raça e cor e quaisquer outras formas de discriminação ( art. 3º, IV ). Não verifico tal violação, em análise preliminar.

Por fim, ao contrário ao alegado pelo impetrante, o deferimento da liminar implicaria o cancelamento de matrícula de algum candidato, tendo em vista a impossibilidade de criação de vagas, exceto por meio de legislação específica. A própria universidade afirma que "é impossível admitir mais do que os 4312 estudantes classificados no Vestibular, por razões de infra-estrutura física (salas, laboratórios), de pessoal (docentes e técnicos) e acadêmicas (condições pedagógicas" (fl. 15), sendo certo, ainda, que o Concurso Vestibular 2008 disponibilizou, em relação ao ano anterior, mais cem vagas pelo oferecimento de três cursos novos, bem demonstrando, pois, a autonomia universitária para ampliar e reduzir o número de vagas.

Assim sendo, defiro o efeito suspensivo pleiteado.

Intimem-se para fins do art. 527, V, CPC .

Publique-se.

Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2008.

Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

Relatora"

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200 -2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

Signatário (a): MARIA LUCIA LUZ LEIRIA

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Data e Hora: 25/02/2008 19:28:32