A Concorrência Pública na Parceria Público-Privada

A Lei 11.079 /04 , que fixou as prescrições gerais atinentes à parceria público-privada (PPP), introduziu duas novas modalidades de concessão no âmbito dos serviços públicos: a concessão patrocinada e a administrativa. A concessão patrocinada é a modalidade de contratação da prestação de serviços públicos ou de obras públicas, a que se refere a Lei 8.987 /95 (concessão comum), que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A concessão administrativa, por seu turno, é a modalidade de contratação da prestação de serviços, da qual a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens.

De acordo com a aludida lei, a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade Concorrência. Para tanto estabeleceu um corpo de enunciados jurídicos prescritivos que, juntamente com muita das disposições anteriormente já instaladas nas Leis 8.666 /93 e 8.987 /95 , conformam o conjunto de enunciados que permitem erigir normas jurídicas disciplinadoras do certame licitatório envolvendo as PPPs.

Examinando-se as extensas prescrições instaladas sobretudo no art. 10 da Lei em apreço, observam-se, fundamentalmente, cinco feixes de preocupação que merecem aqui referência, ainda que sumária, no tocante à fixação das condições precedentes à realização do certame licitatório envolvendo tal parceria: (a) os motivos que justificam a parceria, (b) os recursos financeiros envolvidos e suas repercussões, (c) a participação da sociedade civil na parceria, (d) o cuidado com o meio-ambiente e (e) a cautela com a disposição da coisa pública.

A formação de uma parceria entre um ente público e um ente privado somente terá lugar caso os fundamentos invocados para a sua implementação estejam, claramente, fixados por estudos técnicos específicos, os quais deverão consignar, com bastante nitidez, as razões pelas quais está, a Administração Pública, disposta a adotar tal modelo de empreendimento, ao invés de optar pela clássica forma de contratação referida no art. 37 , XXI , da Constituição Federal , ou, mesmo, através de uma concessão comum. É inegável que a Administração Pública, ademais, transitará pelos domínios do que os administrativistas designam mérito administrativo, ou seja, o juízo de conveniência e de oportunidade da autoridade pública que, debruçando-se sobre coisas da realidade, obrigue-lhe a decidir, dentre as possibilidades que se apresentam, por aquela que é considerada a melhor opção para o caso concreto. O ponto central a ser expressamente consignado, tanto no estudo técnico, quanto na justificativa da autoridade para tanto competente, é deixar claro e inequivocamente demonstrado à sociedade que a parceria é, efetivamente, a melhor opção para o caso concreto. Assim, seja com ênfase econômica (necessidade de investimento de capital intenso), seja operacional (a expertise necessária) etc. é imprescindível serem claramente consignados os motivos que presidem a decisão de optar-se por este modelo de contratação, sob pena de, evidentemente, colocar-se em risco a própria iniciativa.

A Lei 11.079 /04 , por outro lado, é bastante cuidadosa no que tange à fixação dos limites, restrições e cautelas envolvendo os recursos financeiros. Nem poderia ser diferente. Colocando-se como um conjunto normativo ao lado de outros diplomas legais relevantes para a matéria (Lei de diretrizes orçamentárias, Plano Plurianual, Responsabilidade Fiscal etc.), tem, a lei em apreço, o inegável cuidado de procurar respeitar o mecanismo de controle dos gastos públicos que o Estado brasileiro vem, cuidadosamente, cinzelando ao longo das últimas décadas. Trata-se de um aspecto bastante crítico, pois sabe-se, à farta, que o Brasil, que já é carente de investimentos em praticamente todos os setores que dizem respeito aos serviços públicos, tem uma tendência, inegavelmente marcante, de querer gastar mais do que arrecada. E, quando se edita uma lei, como esta, introdutora das normas gerais da PPP, cria-se, ao menos potencialmente, um atrativo de gastos, pois o diferimento do custo, sabe-se, é sedutor para estimular-se o gasto desenfreado, razão pela qual a lei esmerou-se em estabelecer mecanismos restritivos e limitadores no que atina aos recursos públicos.

A Lei em apreço revela, ainda, a preocupação de contar com a participação de toda a sociedade no processo de sua implementação efetiva. Torna evidente a tendência marcante do Estado contemporâneo de, efetivamente, levar em conta as ponderações, sugestões e, mesmo, objeções de todos aqueles que, de alguma maneira, queiram interferir no modo de contratação em que o Estado é envolvido. Pode-se dizer que é um traço de contemporaneidade, inegavelmente estimulado cada vez mais pela translucidez das relações estado-indivíduo. No caso específico da PPP, abre-se a possibilidade da sociedade ativamente participar de consultas públicas que, necessariamente, precedem o inicio da fase de licitação da parceria, fazendo-se, inclusive, menção à possibilidade, procedimento-temporal, de sugestões serem apresentadas e serem apreciadas por aqueles responsáveis por tal encargo. A previsão legal em apreço merece aplausos, pois é sabido que, quanto mais ampla for a consulta, mais rico e refinado será o resultado a ser colhido, aprimorando, com isto, a própria qualidade da parceria então almejada.

Como se sabe, de acordo com a Constituição Federal , compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção do meio ambiente e controle de poluição, assim como, em conjunto com os Municípios, proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer uma de suas formas. A Constituição Federal adverte, ainda, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Ora, como se pode observar do manuseio de alguns dos comandos constitucionais, há, no Brasil de hoje, indiscutível preocupação com o meio ambiente, e, inclusive, com a identificação nomeada dos personagens que nele interferem (referindo-nos, no ponto, às pessoas políticas de direito constitucional interno). Pois bem, a par da cautela com esta matéria, há, de outro lado, já no que atina às iniciativas empresariais, o objetivo de, respeitando-se as restrições de natureza ambiental, dar-se pronto curso ao empreendimento projetado. Em outras palavras, na iniciativa empresarial, o tempo é importantíssimo, mesmo porque é absolutamente incogitável a idéia de que o capital possa ficar parado. A aludida lei, também impressionada com as dificuldades de natureza ambiental enfrentadas por determinadas obras que permaneceram paralisadas durante longo período, como, v.g., a do Rodoanel, na Grande São Paulo, adota a procedente e apropriada cautela de exigir, ainda na fase inicial do processo de parceria almejada e que ainda terá largo curso, a obtenção de todas as autorizações ou, ao menos, diretrizes de natureza ambiental. Com isto, muito auxiliará para que obras, que venham a ser realizadas pela PPP, não sofram, ou, ao menos, tenham maior probabilidade de não sofrerem restrições de natureza ambiental, que possam procrastinar a sua realização ou, mesmo, constituir óbice intransponível, colocando em risco a própria parceria entre a entidade pública e a privada.

Finalmente, o estudo do direito público permanentemente nos sinaliza a importante presença do princípio da Indisponibilidade do interesse público. No ambiente das parcerias público-privada ele encontra-se referido com temperos manifestamente cuidadosos, que vão desde a fixação do termo inicial de aportes, pela entidade pública, após disponibilizado o serviço objeto da parceria ( art. 7º , da Lei 11.079 /04 ), até estabelecer a restrição de que, nas concessões patrocinadas, em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado seja paga pela Administração Pública, tal iniciativa dependa de autorização legislativa específica ( Art. 10 , § 3º da Lei 11.079 /04 ). O cuidado adotado pela lei é amplamente compreensível. Sendo o interesse público legitimamente considerado como pertencente à própria coletividade, nada mais natural do que restrições de monta a esse direito, necessariamente, provenham da própria sociedade, através dos mecanismos de representação e elaboração de leis, tal como concebidos pelos constituintes de 1988. A PPP, para ser absolutamente legítima e promissora, ou seja, representar os anseios e aspirações da sociedade e não conter vícios que possam prejudicar a sua efetiva implementação, trazendo embaraços e prejuízos aos parceiros e, conseqüentemente, à própria coletividade, exige redobrada atenção com a disposição acerca dos interesses e das coisas públicas.

*Marcio Pestana é doutor e mestre em Direito do Estado, pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito, da Fundação Armando Alvares Penteado. Autor da obra “A Concorrência Pública na Parceria Público-Privada (PPP)”, Ed. Atlas. Sócio do escritório Pestana e Maudonnet – Advogados. marcio.pestana@pestanaemaudonnet.com.br

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