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21 de novembro de 2014

Medida socioeducativa do ECA é passível de prescrição

Publicado por Expresso da Notícia (extraído pelo JusBrasil) - 9 anos atrás

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A prescrição pode ser aplicável aos atos infracionais, considerando o caráter repressivo das medidas socioeducativas. O entendimento de que, em razão do decurso do tempo, a medida aplicável perde o caráter educativo, é da 7ª Câmara Cível do TJRS. Ao conceder habeas corpus, por maioria, o Colegiado considerou prescrita a representação em relação a adolescente recebida em 23/10/2003, com sentença datada de 28/6/2005.

A defesa do jovem alegou que o prazo prescricional para a medida aplicada é de dois anos, reduzido pela metade conforme o artigo 115 , do Código Penal . Pediu a concessão da Ordem para que a extinção da punibilidade fosse reconhecida.

O relator, desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, fundamentou seu voto apresentando vasta doutrina referente ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Destacou o pensamento expresso pelo Juiz de Direito João Batista Costa Saraiva, no livro intitulado "Adolescentes em Conflito com a Lei - Da Indiferença à Proteção Integral".

O magistrado afirma na obra que "não se pode ignorar que o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu no País um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de caráter pedagógico em sua concepção e conteúdo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do garantismo penal e de todos os princípios norteadores do sistema penal, enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princípios do Direito Penal Mínimo".

Para o juiz Saraiva, o sistema previsto no ECA tem perfil prisional, sendo inegável que a privação de liberdade decorrente do internamento é tão ou mais aflitiva que a pena de prisão do sistema penal."O que pode ser mais aflitivo a um jovem de 16 anos do que a privação de liberdade, mesmo que em uma instituição que lhe assegure educação e uma série de atividades de caráter educacional e pedagógico, mas da qual não pode sair?", questiona.

O relator salienta ainda que, no caso em exame, tendo sido aplicada medida socioeducativa de Prestação de Serviço à Comunidade, cujo prazo máximo é de seis meses ( art. 171 do ECA ), o prazo prescricional intercorrente é de 1 ano, conforme disposto no art. 109 , VI , do Código Penal (CP) e a redução prevista no artigo1155 doCPP .

Também participaram do julgamento, realizado no dia 31 de agosto, os desembargadores Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e Ricardo Raupp Ruschel. O acórdão foi publicado em 22/9.

Proc. 70012615373

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"HABEAS CORPUS. ECA . ATO INFRACIONAL. PRESCRIÇÃO.

Aplicável o instituto da prescrição aos atos infracionais, em face do caráter também repressivo das medidas socioeducativas e diante da perda do caráter educativo da medida aplicável, em razão do decurso do tempo.

CONCEDERAM A ORDEM, POR MAIORIA.

HABEAS CORPUS

SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

Nº 70012615373

SANTA MARIA

A.J.F.

.. IMPETRANTE

T.F.S.

.. PACIENTE

J.D.V.I. J. C.S.M.

..

COATOR

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em conceder a ordem, vencido o Des. Chaves.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2005.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,

Relator.

RELATÓRIO

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)

Trata-se de ordem de hábeas corpus impetrado por Alexandre de Jesus Ferreira em favor do adolescente THIAGO F.S., alegando que m (1) a sentença condenatória que lhe aplicou a medida de prestação de serviços à comunidade, cumulada com liberdade assistida, não transitou em julgado, estando aberto o prazo para recorrer; (2) é possível a aplicação do instituto da prescrição, eis que o prazo prescricional para a medida aplicada é de 2 anos, reduzido pela metade por força do art. 115 , CP . Pugna pela concessão da ordem para ver reconhecida extinção da punibilidade.

Sobreveio parecer ministerial, opinando pela denegação da ordem pleiteada.

É o relatório.

VOTOS

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)

Acerca do reconhecimento da prescrição em feitos atinentes à infância e juventude, assim se manifesta o em. Juiz de Direito João Batista Costa Saraiva, em sua obra ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI – DA INDIFERENÇA À PROTEÇÃO INTEGRAL (ed. Liv. do Advogado, 2003, pp. 71/75):

(...)

Não se pode ignorar que oEstatuto da Criança e do Adolescentee instituiu no país um sistema que pode ser definido como de Direito Penal Juvenil. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de caráter pedagógico em sua concepção e conteúdo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do garantismo penal e de todos os princípios norteadores do sistema penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princípios do Direito Penal Mínimo.

Quando se afirma tal questão, não se está a inventar um Direito Penal Juvenil. Este está ínsito ao sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente , e seu aclaramento decorre de uma efetiva operação hermenêutica, incorporando as conquistas do garantismo penal e a condição de cidadania que se reconhece no adolescente em conflito com a Lei.

(...)

Este sistema, quer se goste, quer não se goste, tem um perfil prisional em certo aspecto, pois é inegável que do ponto de vista objetivo, a privação de liberdade decorrente do internamento faz-se tão ou mais aflitiva que a pena de prisão do sistema penal. Basileu Garcia ensinava que o elemento fundante do conceito de pena seria seu caráter de aflitividade.

Do ponto de vista das sanções há medidas socioeducativas que têm a mesma correspondência das penas alternativas, haja vista a prestação de serviços à comunidade, prevista em um e outro sistema, com praticamente o mesmo perfil.

O que pode ser mais aflitivo a um jovem de 16 anos do que a privação de liberdade, mesmo que em uma instituição que lhe assegure educação e uma série de atividades de caráter educacional e pedagógico, mas da qual não pode sair?

Mário Volpi, Oficial de Programas do UNICEF para o Brasil, analisando a questão da internação sob o ponto de vista da percepção dos adolescentes privados de liberdade, tendo ouvido 228 adolescentes em todo o Brasil (em Porto Alegre, São Paulo, Belo Horizonte, Brasília, Recife e Belém), afirma: “A experiência da privação de liberdade, quando observada pela percepção de quem a sofreu, revela toda a sua ambigüidade e contradição, constituindo-se num misto de bem e de mal, castigo e oportunidade, alienação e reflexão, cujo balanço final está longe de ser alcançado, uma vez que as contradições da sociedade nunca serão isoladas no interior de qualquer sistema, por mais asséptico que ela seja”..

A dificuldade para o reconhecimento da implantação, pela Doutrina da Proteção Integral, de um conceito do que se tem chamado Direito Penal Juvenil, com sanções e sua respectiva carga retributiva e conteúdo pedagógico, resulta de um exacerbado pré-conceito de natureza hermenêutica, face a uma cultura menorista presente e atuante, do que já nos adverte Amaral e Silva em suas lições.

(...)

A conduta dos que negam a existência de um Direito Penal Juvenil implica necessariamente na conclusão de abandono dos conceitos introduzidos nas normas do próprioECAA (especialmente no que respeita à responsabilidade com sancionamento de medida socioeducativa e de condição de sujeito de direitos ostentada pelo adolescente). Não consideram o conjunto da Normativa Internacional e, especialmente, a Ordem Constitucional estabelecida, que contamina o sistema como única forma de lhe emprestar legitimação e que afirma a condição cidadã do adolescente, não se construindo cidadania sem responsabilidade.

A não-admissão de um sistema penal juvenil, de natureza sancionatória, significa o apego aos antigos dogmas do menorismo, que não reconhecia no “menor” a condição de sujeito. Ou significa um discurso de abolicionismo penal. Na questão do menorismo, o discurso tem sido de operação com os dispositivos do ECA , porém com a lógica da Doutrina da Situação Irregular. Na outra hipótese será o imaginar ingênuo de que apenas o debate sociológico poderá equacionar a questão da responsabilidade juvenil.

A propósito, afirmando o Direito Penal Juvenil, introduzido no sistema legal brasileiro desde o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei 8.069 /90 ), sentencia Emílio Garcia Mendez:

A construção jurídica da responsabilidade penal dos adolescente no ECA (de modo que foram eventualmente sancionados somente os atos típicos, antijurídicos e culpáveis e não os atos ‘anti-sociais’ definidos casuisticamente pelo Juiz de Menores), inspirada nos princípios de Direito Penal Mínimo constitui uma conquista e um avanço extraordinário normativamente consagrados ECA. Sustentar a existência de uma suposta responsabilidade social em contraposição à responsabilidade penal não só contradiz a letra do ECA (art. 103 ) como também constitui - pelo menos objetivamente – uma posição funcional a políticas repressivas, demagógicas e irracionais. No contexto do sistema de administração da justiça juvenil proposta pelo ECA , que prevê expressamente a privação de liberdade para delitos de natureza grave, impugnar a existência de um Direito Penal Juvenil é tão absurda como impugnar a Lei da Gravidade. Se em uma definição realista do Direito Penal se caracteriza pela capacidade efetiva – Legal e legítima – de produzir sofrimentos reais, sua impugnação ali onde a sanção de privação de liberdade existe e se aplica constitui uma manifestação intolerável de ingenuidade ou o regresso sem dissimulação ao festival de eufemismos que era o Direito de “Menores”.

Com efeito, não é mais possível fechar os olhos ao caráter repressivo e sancionatório presente nas medidas socioeducativas previstas no ECA , que são graduadas em função da gravidade do ato infracional praticado, e não apenas da personalidade do adolescente. Negar tal evidência constitui, como bem salienta Emílio Garcia Mendez no trecho acima transcrito, e que aqui faço questão de reiterar, por sua expressividade, uma manifestação intolerável de ingenuidade ou o regresso sem dissimulação ao festival de eufemismo que era o Direito de ‘Menores’.

Na produção doutrinária mais recente, além dos autores supra referidos, a maior parte dos juristas tem se posicionado em favor dessa tese.

Joubert Farley Eger destaca:

(...)

Vivifica-se nos arautos jurídicos que a prescrição é direito subjetivo e fundamental inerente a todo o cidadão, evidenciado em todos os ramos do direito (tributário, penal, civil, comercial, administrativo, processual) esclarecendo, a própria Lex Mater , as circunstâncias em que tal não se prestará a ser utilizado ( art. 5º, incisos XLII e XLIV ).

Imagine-se o diploma do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 /90 – concebido pelos documentos mais garantistas de direitos humanos (Convenção e as Regras Mínimas de Beijing, os Documentos de Direitos Humanos das Nações Unidas e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Juventude) declinar de direitos que, para adultos são reconhecidos e às crianças e adolescentes não!’

O ECA , cristalizado por uma Doutrina de Proteção Integral, reconhecendo, deste modo, a criança e o adolescente como sujeito em condições peculiares de formação, não pode enveredar por ínvios caminhos que só trariam a degradação do psiquismo juvenil e a conseqüente delinqüência e marginalidade da vida adulta.

Se a carga mais acentuada das medidas correspondem a sua função pedagógica e não retributiva, não será menos correto o emprego da prescrição. Até mesmo a modesta aplicação, pelo genitor de uma criança ou adolescente, do animus corrigendi ou disciplinendi, num determinado tempo por demais extenso a partir da data da indisciplina, não lhe alcançaria o êxito pretendido.

(...)

Não é diferente a opinião de Rosaldo Elias Pacagnan :

(...)

No caso do ato infracional poderia-se argumentar, de chofre, que a prescrição prevista para o direito de punir do Estado, nas ações criminais, não poderia incidir, visto que não há pena nem punibilidade, a aplicação da medida socioeducativa ( art. 112 ) e não há expressa previsão legal.

Não penso assim.

À uma, porque a medida socioeducativa, já disse, tem seu aspecto de pena. Queira-se ou não denominá-la assim, trata-se de uma sanção, uma ordem imposta ao adolescente.

Para efeito de comparação a multa é um dos tipos de pena na legislação penal, porém existem medidas socioeducativas de limitação e privação da liberdade do adolescente infrator ( art. 120 e 121 ).

Qual é, nesse caso, a mais grave? A pena ou a medida socioeducativa? Óbvio que a última. Ademais, há até penas-medidas iguais como a prestação de serviços à comunidade. Não deve prevalecer, pois, a simples nomenclatura, mas o âmago da imposição estatal.

A medida socioeducativa, pois, também é punitiva. Mesmo a pena por crime, é sabido e proclamado na Lei de Execução Penal , tem seu lado socioeducativo: pune-se e tenta-se, com a punição, reeducar.

À duas, porque, no dizer de DAMÁSIO E. DE JESUS, in Prescrição Penal, 6ª ed., Ed. Saraiva, p.3: “A punibilidade é conseqüência jurídica da prática do delito. Por tratar-se de efeito jurídico e não de elemento ou requisito do crime, sua ausência, salvo as exceções da anistia e da abolitio criminis, não apaga a infração penal”.

Vale dizer, transferindo a lição para a área da Infância e Juventude, que a imposição de medida socioeducativa é conseqüência jurídica da prática de ato infracional. E se há pena, no sentido amplo da medida socioeducativa, existe punibilidade ou repressão.

À três, porque o ato infracional nada mais é do que o crime, com todas as suas características. O imputável que comete um crime pode deixar de sofrer a conseqüência jurídica de seu ato – a pena – se decorrido certo período de tempo previsto em lei. É a prescrição.

De acordo com DAMÁSIO E. DE JESUS (ob.cit., p.22), a prescrição tem tríplice fundamento: 1º - o decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato); 2º - a correção do condenado; 3º - a negligência da autoridade.

Não pretendo discorrer longamente sobre cada um, bastando dizer que no primeiro presume-se desinteresse do Estado em punir autor de fato acontecido há muito tempo, no segundo que o infrator se emendou já que outro crime não cometeu e, no terceiro que a autoridade pública deve ser castigada pela demora na prestação jurisdicional.

Todos esses fundamentos servem ao ato infracional (crime em essência) e ao adolescente infrator, talvez com maior ênfase, porquanto a adolescência é a fase de constantes mudanças de comportamento e preparação definitiva da personalidade.

Por exemplo, o menino de 15 anos já pensa e age diferente de quando tinha 14 anos. Já freqüenta outros ambientes, tem novos amigos, ingressou no mercado de trabalho, etc.

Assim, a resposta judicial deve ser mais rápida para que realmente, possa ter alguma serventia.

Se o Estado é lerdo e perde o direito de reprimir, face a prescrição, o maior de 18 anos imputável, em tese cidadão com todos os direitos individuais e sociais adquiridos (eleitor, elegível, liberdade de ir e vir, etc.), não há razão para que o mesmo deixe de acontecer em relação ao adolescente infrator.

Marina de Aguiar Michelman pontifica:

Segunda razão analisadora da adoção do instituto da prescrição no ECA condiz com a própria natureza da medida socioeducativa. Já se demonstrou ao longo deste artigo ser errônea a concepção de medida socioeducativa como resposta estatal pedagógico e não punitiva. De acordo com a mais moderna doutrina, as medidas socioeducativas são, tanto quanto as sanções penais, mecanismos de defesa social. Embora distingam-se das penas pela preponderância do caráter pedagógico sobre o punitivo, não deixam de lado o propósito intimidativo e expiatório próprio da pena, eis que autorizam a ingerência do Estado na liberdade individual do adolescente para lhe impor, coercitivamente, um programa pedagógico, seja em mediante privação de liberdade, seja pela iminência de reversão da medida em meio plena ou parcialmente aberto para internação - sanção, na forma do artigo 122 , inciso III do ECA .

Desta forma, pela restrição total, parcial ou potencial ao direito fundamental de ir e vir ao adolescente, torna-se inconveniente franquear ao exclusivo arbítrio do juiz o poder de aplicar ou executar tais medidas independentemente do lapso temporal já transcorrido. Ora, se o legislador penal limita a possibilidade de aplicação ou execução da pena pelo escoamento temporal ao imputável, discriminar o autor de ato infracional, dentro da dimensão retributiva e restritiva de liberdade guardada no bojo de toda medida socioeducativa, à exceção da de advertência, que se esgota em si mesma, afiguraria nítido atentado ao princípio constitucional da isonomia ( art. 5º , caput, da Constituição Federal ).

‘O principal argumento reside, contudo, na “espinha dorsal” interpretativa da legislação menorista, o principio da peculiar condição do adolescente como pessoa em desenvolvimento ( artigo 6º, 112, § 1.º e 121 , caput do ECA ). É este critério que permite ao juiz aplicar a medida mais adequada ao autor de ato infracional, sem prévia vinculação com a gravidade da conduta transgressora. É a peculiar condição do adolescente que alicerça a concessão ministerial de remissão como forma de exclusão do processo, ou judicial, como forma de suspensão ou extinção do processo ( artigo 126 do ECA ). Da mesma forma, será a peculiar condição do adolescente causa impeditiva da aplicação ou da execução da medida socioeducativa quando o sujeito passivo da pretensão estatal, devido ao transcurso do tempo, readapta-se espontaneamente a padrões de conduta socialmente aceitáveis, de forma a prescindir de qualquer forma de intervenção estatal voltada para a sua reeducação, porque reeducado está. A finalidade última de toda medida socioeducativa, como bem ponderou o juiz e professor de Direito do Menor Guaraci de Campos Viana, em email intitulado Reflexões sobre a impossibilidade de aplicação de medida socioeducativa em decorrência da ação do tempo, é “destruir o delinqüente no homem e não destruir o homem delinqüente”.

Clássica já é a lição de Amaral e Silva , ilustre Professor e Desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, reconhecidamente uma das mais autorizadas vozes nessa área especializada:

Não tenho a menor dúvida, juridicamente consideradas, as medidas socioeducativas são retributivas, pedagógicas e, inclusive, repressivas.

São retributivas porque constituem resposta à prática de um ato infracional, portanto legalmente reprovável.

Só o autor do ato infracional (eufemismo que corresponde a crime ou contravenção penal – ECA , art. 103 ), pode ser submetido (apenado) a uma medida socioeducativa.

Não se olvide: as medidas são impostas coercitivamente.

Não se diga que a possibilidade da remissão, da não imposição de qualquer medida ou a faculdade que tem o Juiz de aplicar medidas de proteção retiram o caráter retributivo das medidas socioeducativas, por quanto essas providências despenalizantes nada tem com a natureza da medida. Existem, inclusive, no Direito Penal Comum: a suspensão condicional do processo, da pena, o perdão judicial, etc.

O caráter retributivo é visível na mais branda das medidas – a advertência onde o Juiz admoesta, vale dizer, avisa, adverte, repreende.

São pedagógicas porque têm caráter eminentemente educativo, mas são repressivas (do latim, repressio, de reprimere – reprimir, impedir, fazer cessar).

O caráter repressivo das medidas socioeducativas não reflete o sentido vulgar da palavra, mas o significado técnico-jurídico de “oposição”, “resistência”, “impedimento”.

Como explica De Plácido e Silva no Vocabulário Jurídico:

“As medidas impostas para reprimir podem chegar até o castigo. Mas, juridicamente, repressão não é castigo: é meio de fazer cessar, de fazer parar, de impedir ou de moderar adolescentes em conflito com a lei e a sociedade.”

As medidas socioeducativas visam prevenir e reprimir a delinqüência juvenil, vale dizer, fazê-la parar relativamente ao agente e impedir ou moderar o fenômeno em relação aos demais adolescentes.

Admitir o caráter repressivo, penal especial (diferente do penal comum dos adultos), insisto, é útil aos direitos humanos de vítimas e vitimizadores.

É necessário superar o viés da “proteção”: ciente o aplicador da medida que, além de imposta, é repressiva, redobrar-se-á em cautelas para não impô-la sem critérios da fundamentação da despenalização, da excepcionalidade da legalidade, da brevidade, da proporcionalidade e da resposta justa e adequada.

Despenalização concretizada pela remissão pura e simples.

Proporcionalidade para impedir a imposição de medida severa por fato irrelevante.

Como as penas criminais, as medidas socioeducativas são restritivas de direito (advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida) e privativas de liberdade (semiliberdade e internação).

Na jurisprudência, encontram-se decisões as mais divergentes. Em nosso Tribunal de Justiça tem até agora predominado o entendimento de que, por não constituírem pena, e terem finalidade diversa destas, às medidas socioeducativas não se aplicam os institutos próprios do Direito Penal, dentre os quais a prescrição.

No entanto, mesmo aqui se encontra decisão divergente, tomada de forma unânime pela 8ª Câmara Cível, sendo relator o então Des. Breno Moreira Mussi (AC 598422319 , j. em 18 de fevereiro de 1999), que foi acompanhado pelo Des. José Siqueira Trindade e pelo Dr. Alzir Felippe Schmitz. No corpo do voto, lê-se:

(...)

A atual legislação brasileira sobre os menores de 18 anos está na linha de frente da modernidade, mediante o sistema de proteção integral, tendo sido o resultado da intensa movimentação nacional, que resultou no acolhimento das normativas internacionais (Convenções da ONU, sobre os Direitos das Crianças; Regras Mínimas de Beijing; Diretrizes de Riad; etc.).

Através dela, crianças e adolescentes, até então simples objeto de direitos, passaram à condição de sujeitos de direitos.

A Drª Mary Beloff, experta que presta serviços à UNICEF, preleciona: “Com la incorporación en América Latina de la Convención Internaciona sobre los sistemas jurídicos nacionales se han producido a nível normativo câmbios sustanciales em la manera de concebir a los niños, a los jóvenes y a sus derechos. Tal transformación se conoce, em el debate actual, como la sustitución de la “doctrina de la situacion irregular” por la “doctrina de la protección integral”, y há sido caracterizada como el passaje de la consideración de los menores como objetos de tutela y represión a la consideración de ninõs y jóvenes como sujeitos plenos de derecho”.

Com o que, entre os cidadãos, foram incluídas as pessoas com menos de 18 anos de idade. Aliás, como diz a Constituição Federal , a isonomia não pode ser afetada pelas diferenças etárias, salvo os casos ali considerados (idades mínimas para o exercício de determinados cargos, etc.).

Sem embargo o avanço, a jurisprudência continua atrelada ao antigo sistema proposto pela doutrina da situação irregular. A inexistência de prescrição, para os atos infracionais, é uma das maneiras pelas quais se revela o apego ao passado.

O ato infracional tem rigorosa equivalência aos conceitos de crime ou contravenção, apenas é praticado por menores. A diferença está na retribuição, direcionada para as medidas socioeducativas, diversas das penas strictu sensu. Mas a sentença impositiva tem o caráter sancionatório, tanto que uma das maiores autoridades nacionais, em termos do Estatuto, o Dr. José Afonso Garrido de Paula, usa essa terminologia.

A prescrição tem valor relevante na vida social em todos os setores. Tanto é assim que homicídios, latrocínios, têm pretensões punitivas e executórias extintas, tão somente pelo decurso do tempo. A vingar a tese da imprescritibilidade, chegaríamos ao absurdo de admitir representações por fatos ocorridos há mais de 20 anos, por exemplo.

Ou seja, se alguém com 18 anos feitos mata, pode haver prescrição; se um adolescente , com 17 anos, 11 meses e 29 dias tenta furtar um pequeno objeto, estará infinitamente sujeito à responsabilização. E nem se diga que a norma do art. 121, § 5º , teria o condão de fazer cessar o iter, aos 21 anos completos, do infrator, porque se cuida de regar específica para internação.

O fundamento político da prescrição está na relevância da paz social, solidificação das relações jurídicas, de modo a não revolver aquilo que o tempo sepultou. Tanto é verdade que a norma aparece em todos os ramos do direito, inclusive o menoril.

No caso concreto não me parece sustentável a disparidade de tratamento: o mesmo fato, praticado por alguém de 18 anos feitos, teria prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, em um ano, diante do disposto no artigo 115 CPn .

A mesma ordem de raciocínio faz antever a inutilidade da insistência com a tentativa de responsabilização, no caso concreto. Veja-se a advertência de Mary Beloff: “Al mismo tiempo, un sistema de responsabilidad penal juvenil enmarcado en la doctrina de la proteción integral de derechos solo tiene sentido si su formulación no queda solamente reducida al tema del reconocimiento de lãs garantias, a la reducción del âmbito de lo penal o a su abolición..”

As garantias constitucionais processuais entre elas a de se ver processado de acordo com a legislação vigente, inclusive direito ao reconhecimento da prescrição, são asseguradas a todos os cidadãos, indistintamente.

Deve ser levada em conta a constatação de Emílio Garcia Mendez, com a visão de representante da UNICEF para a América Latina: “Tradicionalmente, os sistemas de justiça ‘de menores’ produzem uma alta quota de sofrimentos reais encobertos por uma falsa terminologia tutelar...”.

O doutrinador chileno Miguel Cillero Brunõl, na Universidadde de Palermo em Buenos Aires, na cátedra da Drª Mary Beloff, deixou claro: “En consecuencia, el nino es titular de los derechos fundamentales que las constituciones, los instrumentos internacionales y las leyes reconocen a todas las personas, y goza además de protecciones específicas e sus derechos que se encuentran em instrumentos especiales y también en diversos instrumentos generales de derechos humanos, tanto de alcance universal como regional”.

A motivação do afirmado, reitero, segue a melhor linha de pensamento, adequada aos tempos em que vivemos: “En la concepcion del nino como sujeito de derecho, subyace, primeiramente, la idea de igualdad jurídica, en el sentido que todas las personas son destinatarios de las normas jurídicas e tienen capacidad de ser titulares de derechos para luego, acceder a fórmulas más perfectas como, la igualdad ante la ley o la igualdad en los derechos, que también son recogidas por la Convención”. E arremata: “De esta forma se construye um sujeito de derecho especialísimo, dotado de uma supraproteccion, o proteccion complementaria, pues se agregan nuevas garantias a las que corresponden a todas las personas”.

Esta tendência é observada nos diplomas atualmente vigentes, na América Latina. Tome-se o exemplo da Costa Rica. De acordo com o doutrinador costarricense Gilbert Armijo Sancho, “la idea de esta nueva legislación es dotar, al menor acusado por comissíón de um delito, de todas las garantias processales que disfruta el imputado em um processo penal de adultos, más aquélias que sean propias de la condición de menor (...). No debe olvidarse que se trata de materia penal aplicada al menor y, por ende, deben observarse las disposiciones y princípios del Código Penal , excepto en cuanto contradigan lo expressamente contemplado en esta legislación (...).

Ou seja, a especial situação de ser em desenvolvimento justifica uma agregação de novas garantias ao menor e não o contrário...

Nas Diretrizes de Riad, ficou assente (nº 54): “Com o objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens ... todo ato que ... nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser ... objeto de punição quando cometido por um jovem”.

O Superior Tribunal de Justiça, após um longo período de hesitação em torno do tema (marcado por divergências entre suas duas Turmas especializadas – 5ª e 6ª), tem, em suas mais recentes decisões, consagrado, de forma uníssona, a aplicação da prescrição às medidas socioeducativas. Isso a partir do paradigmático julgamento do REsp. nº 241.477-SP, em 08 de junho de 2000, sendo relator o em. Min. Felix Fischer, o qual, na ocasião, salientou que:

(...)

Os que repudiam a aplicação da prescrição em sede de ato infracional justificam o posicionamento ao fundamento de que as medidas socioeducativas previstas noEstatuto da Criança e do Adolescentee não têm a mesma natureza jurídica das penas estabelecidas no ordenamento jurídico penal. Entretanto, uma análise contextual e teleológica de tais medidas leva inevitavelmente a conclusão diversa. Deve ver-se que os infratores são submetidos às normas configuradoras de injustos para caracterização do denominado ato infracional (art. 103 do ECA), sujeitando-se, pois, a medidas restritivas de direitos e privativas de liberdade, às vezes, na prática, até mais gravosa que as impostas aos imputáveis. Portanto, não se pode negar que as medidas socioeducativas têm, na realidade, uma certa conotação repressiva, ainda que formalmente sejam preventivas (...)”.

No mesmo sentido alinham-se as seguintes decisões, de ambas as Turmas daquela Corte Superior: REsp 226.379 (5ª Turma, j. em 21.08.2001), REsp 171.080 (6ª Turma, j. em 21.02.2002), REsp 283.181 (5ª Turma, j. em 06.06.2002), REsp 602.178 (5ª Turma, j. em 13.04.2004), HC 30.028 (5ª Turma, j. em 16.12.2003), REsp 160.906 (6ª Turma, j. em 21.02.2002), REsp 226.370 (6ª Turma, j. em 27.04.2002), REsp 150.016 (5ª Turma, j. em 17.06.2003), REsp 489.188 (5ª Turma, j. em 26.08.2003), REsp 598.476 (5ª Turma, j. em 28.04.2004).

Desse modo, pode-se afirmar, sem receio de erro, que a matéria finalmente alcançou consolidação jurisprudencial no STJ, concluindo-se, com o em. Min. Jorge Scartezzini (no REsp 282.181) , que o entendimento delineado tanto por esta Turma quanto pela Eg. Sexta Turma, é no mesmo sentido do aresto combatido. Assim sendo, no que tange à divergência jurisprudencial aventada pelo Parquet, tenho como superada (destaque constante do original).

Por todos esses fundamentos, tenho por aplicável o instituto da prescrição ao ECA , face (1) ao inescondível caráter também repressivo das medidas socioeducativas, e (2) à perda do próprio caráter educativo em razão do decurso do tempo.

No caso em exame, aplicada medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade, cujo prazo máximo é de 06 meses ( art. 171 do ECA), o prazo prescricional intercorrente é de 01 ano. Isso considerando o prazo máximo da medida socioeducativa aplicada, e tendo em mira o disposto no art. 109 , VI , do CP e a redução prevista no art. 115 do CP .

Desta forma, como a representação foi recebida em 23 de outubro de 2003, (conforme referido na sentença – fls. 06/14), e a sentença prolatada em 28.06.05 – marcos interruptivos do prazo prescricional, face interpretação analógica do art. 117 do CP – restou superado aludido prazo, estando, pois, prescrita a pretensão punitiva do Estado.

Assim, concedo a ordem para declarar extinta a punibilidade, em face da prescrição.

DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Rogo vênia ao eminente relator, mas estou denegando a ordem. o instituto da prescrição não se aplica ao âmbito do direito da criança e do adolescente, em que não existe pena, senão aplicação de medida de caráter sócio-educativo.

DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - Estou acompanhando o eminente relator, reconhecendo a prescrição. com efeito, ainda que as medidas socioeducativas tenham cunho protetivo, é induvidoso que possuem também natureza retributiva ou repressiva, não havendo razão para excluí-las do campo da prescrição, ainda mais que a demora estatal torna ineficaz a medida proposta.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Habeas Corpus nº 70012615373, Comarca de Santa Maria:" CONCEDERAM A ORDEM, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. CHAVES. "

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