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A Lei das Telecomunicações e a sua Constitucionalidade

há 21 anos

No direito brasileiro, a regra geral é o dever da Administração Pública licitar os serviços e obras de que necessita para a consecução das suas finalidades. É o que resulta da norma encartada no artigo 37 , XXI , da Constituição Federal , que após o advento da Emenda Constitucional n.º 19 /98, excetuou da Lei Geral n.º 8.666 /93 as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas, que possuem estatuto próprio mais flexível e compatível com o artigo 173 do mesmo texto constitucional , sem contudo liberá-las da exigência do certame licitatório.

Sucede que o aludido cânone principiológico não possui o condão de regular todas as hipóteses jurídicas que se afigurem como as mais adequadas para caso concreto, ressalvando, portanto, os casos especificados na legislação. E coube ao legislador ordinário, dentro de uma razoabilidade, estipular quais seriam os casos em que fica afastada a competição licitatória. No caso das telecomunicações, a sua Lei Geral (Lei n.º 9.295 /96) excetua a aplicação da Lei n.º 8.666 /93 e Lei de Concessoes, pelo fato das mesmas não contemplarem a abertura do mercado privatizado e a regulação pelos órgãos competentes.

Todavia, alguns segmentos, especialmente os que defendem o monopólio de interesses comerciais de determinadas prestadoras de serviços telefônicos, que por não estarem dispostas a competir com as demais, vem defendendo, quando lhes interessa apenas, que o art. 175 da CF impõe ao Poder Público prestar os serviços diretamente ou sob o regime de concessão ou autorização, após a submissão do processo licitatório.

Ora, no direito não basta ler para interpretar. É necessário que se faça uma interpretação sistemática dos textos legais. In casu, o art. 21 , IX da CF , com redação da EC n.º 8 , estipula que compete à União, explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, na forma da lei. Partindo-se dessa orientação, a Lei Geral de Telecomunicações criou dois tipos de situação, decorrendo a primeira da exploração dos serviços de telecomunicações em regime público (através de concessão ou permissão), a segunda, pelo regime privado, por força de autorização.

Pois bem, a exploração pelo regime público segue a liturgia do art. 175 da CF , ao passo que a exploração em regime de liberdade (privado) sobre a incidência do art. 174 também da lex legum. Nessa moldura, a LGT é endereçada a cumprir a regra constitucional, combatendo a exclusividade, que é substituída pela pluralidade, tendo em vista o "princípio do maior benefício ao usuário e o interesse social e econômico do País." (art. 84, § 1º).

Assim, no caso do regime público, onde a empresa que explora o serviço de telecomunicações se submeteu ao processo de concessão ou de privatização, após o competente procedimento competitório, poderia ou não expandir as suas áreas geográficas de atuação, os seus serviços, pelo fato de já ser delegatária do serviço em questão e o seu contrato com o Poder Público não vedar tal conduta? Entendemos que sim, pois os contratos de concessão originários não previam restrição geográfica, ficando fora do contexto do art. 175 , da CF . Elas são fruto do anterior procedimento licitatório ou decorrentes da própria privatização. Engessar a expansão dos serviços das empresas que já possuem a concessão de telefonia, por mero capricho do interesse econômico da concessionária que se sente ameaçada pela concorrência das demais, é o mesmo que colocar por terra o interesse social e econômico do País, para defender uma exclusividade que não existe.

A licitação toma assento no art. 37 , XXI , da CF , e ressalta os casos especificados na legislação de regência, para que não haja engessamento de determinadas situações, que se atreladas às regras do certame licitatório, prestariam um desserviço à sociedade. Nessa vertente, a LGT não feriu a CF ao estipular que só será exigida licitação quando houver limites ao número de autorizações a serem expedidas para explorar um serviço (art. 136).

Para os que defendem o contrário, vai um outro argumento: não se licita o que é oferecido a todos os interessados, em razão da abertura ampla do mercado, pois a licitação visa assegurar a isonomia e a vantagem da contratação. A partir do momento que todos competem entre si, com os mesmos direitos e deveres, como licitar? O modelo eleito pela LGT é esse, todos concorrem entre si, sendo previsto expressamente a expansão no serviço do Dec. n.º 2.534/98, que instituiu o Plano Geral de Outorgas, onde foi reconhecido que todas as empresas concessionárias de telefonia, desde que antecipem a meta de universalização do serviço, podem expandir os seus serviços, em face da ampla abertura do mercado, a partir de 31 de dezembro de 2001.

Cumpriu o citado Dec. n.º 2534/98 rigorosamente o que vem estatuído no § 2º, do art. 91 da LGT: "Art. 91 A licitação será inexigível quando (...); § 2º - Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração dos serviços por todos os interessados que atendam às condições requeridas." Assim, a expansão dos serviços, a quem quer que queira prestá-la, desde que preenchidos os requisitos de capacitação técnica, independente de licitação, não afronta a Constituição .

Também o STF, na ADINMC 1.491-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, em 26/06/98, afastou ofensa à regra da licitação, nas hipóteses em que é assegurado a qualquer interessado na prestação de serviço de valor adicionado a utilização da rede pública de telecomunicações, que possibilitou a criação de "novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações." (art. 10 , parágrafo único da Lei n.º 9.295 /96), vencido o Min. Março Aurélio que concedia a liminar por entender que a norma impugnada acabaria por afastar o processo licitatório (cf . Informativo STF n.º 116).

Portanto, a expansão dos serviços de telecomunicações é lícito, e decorre da própria necessidade dos consumidores receberem de todos os delegatários, opções que lhe permitam escolher o serviço que lhes oferece uma melhor qualidade, com a devida modicidade da tarifa cobrada. Assim sendo, não agride a CF . O levantamento de barreiras previstas nos contratos de concessão para a prestação de determinados serviços para fora da área geográfica contratual inicialmente estabelecida, sem processo de licitação.

*Mauro Roberto Gomes de Mattos é advogado especializado em direito administrativo e tributário, autor do livro O Contrato Administrativo 2ª edição, da Editora América Jurídica. É vice-presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Público IADP, membro da International Fiscal Association IFA e conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social.