Emissão de debêntures e planejamento tributário

As debêntures são títulos privados emitidos com a finalidade de captar recursos no mercado. Apenas as Sociedades Anônimas, de capital fechado ou aberto, podem emiti-las.

Quando a emissão de debêntures for efetuada com ofertas nas Bolsas de Valores ou no mercado de balcão, temos a chamada oferta pública, e neste caso, devem ser observadas as normas da Comissão de valores Mobiliários – CVM.

Nas emissões públicas, desde que respeitada a legislação específica, não há polêmicas quanto à legalidade das operações, no âmbito da legislação tributária.

Por outro lado, nas emissões particulares, que podemos definir como sendo as emissões destinadas a debenturistas pré-identificados, há aspectos polêmicos, especificamente quanto aos reflexos fiscais da operação.

A emissão de debêntures pode produzir efeitos tributários benéficos, se considerarmos os efeitos conjuntos na empresa emissora e na adquirente dos títulos. Esse efeito é decorrente da aplicação das regras dispostas nos artigos 325 e 442 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99 .

As debêntures podem ser emitidas com o pagamento de prêmio (ágio), sendo que, nesse caso, a empresa adquirente poderá amortizar o ágio e deduzi-lo na apuração de seu lucro real, enquanto que a empresa emissora não irá tributar o ágio recebido.

Outras importantes características das debêntures são a sua flexibilidade quanto ao prazo, critério de remuneração, amortização antecipada de juros, forma de garantia, conversibilidade em ações, etc.

No âmbito do planejamento tributário, é de extrema importância a flexibilidade na determinação da remuneração que poderá ser pré-fixada ou ainda representar um percentual do lucro da empresa emissora.

Nesse contexto, muitas emissões privadas de debêntures foram utilizadas como instrumento de planejamento tributário.

Algumas destas operações foram questionadas pelas autoridades fiscais e objeto de julgamento pelo Conselho de Contribuintes.

Nos recentes julgamentos foram decisivas, para a conclusão contrária aos contribuintes, questões como a demonstração do efetivo ingresso de recursos novos na sociedade. Isso porque, no caso analisado, as debêntures foram adquiridas com lucros creditados aos sócios adquirentes.

Esses julgamentos estão demonstrando uma preocupante mudança de cenário na avaliação da legalidade de operações de planejamento tributário.

Estamos vivendo um embate entre a corrente que defende a liberdade do contribuinte reduzir sua carga tributária, tendo como fundamento os princípios da estrita legalidade e da tipicidade fechada, ou seja, a prevalência da forma sobre a substância, e aqueles que defendem a necessidade de uma finalidade econômica.

De fato, não é recente a polêmica sobre a possibilidade de nosso ordenamento jurídico recepcionar uma norma anti-elisiva que autorize o Fisco a desconsiderar a forma do ato ou do negócio jurídico quando se vislumbrar que o objeto do mesmo foi exclusivamente a redução da carga tributária.

A Lei Complementar (LC) no 104 , de 10 de janeiro de 2001 , em seu artigo 116 , introduziu dispositivo que trata da norma antielisiva, a qual autoriza as autoridades administrativas a desconsiderar atos jurídicos praticados com dissimulação.

Esta norma ainda não produz efeitos, pois necessita da edição de Lei Ordinária, requisito que até o momento não foi cumprido.

Ademais, há a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN no 2446 , ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio, pendente de julgamento pelo STF, a qual, se favorável aos contribuintes, tornará sem efeito o artigo 116 da LC no 104 /01 , bem como sua eventual regulamentação.

Buscar alternativas de redução da carga tributária é uma obrigação do administrador diante da necessidade de tornar-se competitivo. No entanto, esse objetivo deve ser alcançado levando-se em consideração a nova tendência na análise da legalidade dos planejamentos tributários. Portanto, todos os detalhes devem ser avaliados com vistas a proporcionar maior substância às operações.

*Pedro César da Silva , advogado e consultor tributário da ASPR